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Cuando las actividades de la empresa puedan incluirse en varios convenios colectivos, debe aplicarse aquel que se corresponda con la actividad preponderante de la empresa. Pero si la actividad preponderante de la empresa no está dentro del ámbito de aplicación de ningún convenio colectivo, las partes pueden acordar libremente someterse al convenio colectivo de su elección (TS 25-1-22, EDJ 503842).
Una empresa con domicilio social en Madrid comunica el despido disciplinario a un trabajador que presta servicios en el centro de trabajo de Marbella, alegando la comisión de una falta muy grave de acuerdo con el convenio colectivo del comercio de Madrid, cuya aplicación se pactó en el contrato de trabajo. El trabajador impugna el despido considerando que el convenio de aplicación es el del sector de Comercio de la provincia de Málaga.
El TS recuerda que el criterio reiterado y pacífico es que, cuando las actividades de la empresa puedan incluirse en varios convenios colectivos, debe aplicarse aquel que se corresponda con la actividad preponderante de la empresa.
En el caso en cuestión, la actividad preponderante de la empresa es comercializar e intermediar como agente distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales para realizar ofertas. Como actividad secundaria se dedica a la venta de aparatos de telefonía móvil, tablets, smartwatches, auriculares y artículos complementarios y otros servicios relacionados con la telefonía.
El TS concluye que la actividad principal no encaja en ninguno de los convenios colectivos controvertidos. Aunque por la actividad de venta de terminales podría aplicarse en el convenio colectivo de comercio en general de Málaga, de acuerdo con su ámbito funcional, este convenio no incluye a las empresas comercializadoras de los operadores de telecomunicaciones. Tampoco esta actividad está incluida en el ámbito funcional del convenio colectivo de comercio vario de la Comunidad de Madrid. En consecuencia, no habiendo convenio de aplicación, nada impide que las partes acuerden libremente la aplicación de uno de esos convenios.
