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La cláusula de permanencia o asistencia, que condiciona la percepción de un complemento a un determinado nivel de asistencia al trabajo, computando como inasistencias los días de baja por IT por enfermedad común, es ilícita por discriminatoria por razón de enfermedad. La cláusula de aplicación proporcional del salario y del objetivo, que excluye del cómputo del periodo efectivamente trabajado el periodo en IT pero no suprime la percepción de la prima sino que reduce su cuantía y la del objetivo individual en proporción a los periodos efectivamente trabajados, es válida TS 12-2-26, EDJ 519501).

Para el Tribunal Supremo hay que diferenciar si nos encontramos ante:

1. Cláusula de permanencia o asistencia: es ilícita cuando se condiciona la percepción de un complemento a un determinado nivel de asistencia al trabajo, computando como inasistencias los días de baja por IT, porque constituye una discriminación por razón de enfermedad (L 15/2022 art.2), salvo que concurra alguna causa objetiva y proporcionada que la justifique, lo que correspondería alegar y probar a quien pretenda defender la licitud de dicha diferenciación.
2. Cláusula de aplicación proporcional del salario y del objetivo: es válida cuando la exclusión de los periodos de IT por enfermedad común ya no tiene como efecto la pérdida completa de la prima, sino la percepción de la misma en proporción a los periodos efectivamente trabajados (en el caso, se alcanzan los 3 meses de permanencia).

En consecuencia, resuelve que la cláusula controvertida solo debe anularse en cuanto excluye de cómputo los periodos de IT por enfermedad común para alcanzar el mínimo de 3 meses que franquea el acceso a la percepción de la prima:

• Es válida la regulación del convenio en cuanto permite aplicar la prima anual de forma proporcional a las ausencias por enfermedad común y no computa para dicha aplicación proporcional, considerándolas como tiempo trabajado a estos efectos, las ausencias por contingencia profesional, maternidad, nacimiento y cuidado de menor y las demás previstas en el precepto convencional.
• La ilicitud y la correspondiente declaración de nulidad, se limita a la falta de cómputo de los periodos de IT por enfermedad común para alcanzar el mínimo de permanencia de 3 meses en el año valorado que da acceso a cobrar la prima, aunque sea en forma proporcional.