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El despido por causas ETOP o por FM durante la pandemia, fundamentado en las circunstancias excepcionales derivadas del COVID-19 y la declaración del estado de alarma, pero sin tener realmente una causa válida, tiene la consideración de improcedente. La norma no contiene una prohibición de despedir y tampoco establece que la consecuencia, en caso de despido fraudulento, sea su nulidad (TS 19-10-222, rec. 2206/2022)

El trabajador venía prestando servicios mediante un contrato de trabajo en prácticas con una duración máxima hasta el 31-1-21. El 15-5-20 se le notifica su despido por causas organizativas. La empresa alega reducción de actividad en la cooperativa debido a la paralización de los proyectos que tenía asignados y la falta de trabajo, consecuencia de la declaración del estado de alarma. El trabajador interpone demanda de despido y el J. de lo Social califica la extinción como despido improcedente. Considera que no se acredita la causa de despido, debiendo ser calificado como improcedente y no como nulo puesto que, entre otras razones, el RDL 9/2020 no incorpora una prohibición. El trabajador recurre en suplicación y el TSJ País Vasco estima el recurso y califica como nula la extinción de su contrato de trabajo por fraude de ley. La empresa presenta recurso para la unificación de doctrina ante el TS.

Se plantea cómo debe interpretarse la conocida como “prohibición de despedir”. En concreto, el problema surge porque la normativa de urgencia para la pandemia, apostando por el ERTE como solución a los problemas empresariales asociados, dispone que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido (RDL 9/2020 art.2).

El TS recuerda que el despido fraudulento solo es nulo si lo ha previsto el legislador laboral y, a partir de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 1989, no existe la figura del despido nulo por fraude de ley.

El legislador ha querido que las dificultades empresariales generadoras de causas ETOP o de fuerza mayor asociadas a la pandemia por COVID-19 se encaucen por la vía suspensiva -ERTE- y no por la extintiva (RDL 9/2020 art.2). Del tenor literal del precepto se desprende que el legislador no especifica la calificación que merece el despido objetivo (o colectivo) que contradiga tal norma. Sin embargo, el alcance de la norma no es una prohibición de despedir, sino que lo que contiene es una destipificación, una neutralización de causas extintivas.

El TS concluye que el despido objetivo sin causa válida durante la pandemia no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). Se argumenta a tal efecto lo siguiente:

1. La norma no contiene una verdadera prohibición y las consecuencias de que haya un despido fraudulento no comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo). Del mismo modo, tampoco aparece como una verdadera obligación acudir al ERTE.
2. La calificación del despido como nulo se descarta porque las previsiones sobre el tema, en ET y LRJS, ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos “por goteo” que eluden el procedimiento de la extinción colectiva).
3. Cuando se trate de una extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa y carezca de causa válida hay que calificarla con arreglo a la legislación laboral vigente, tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento, cuanto por la propia remisión del CC art.6.3 (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas “salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”).