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La publicación por parte de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de una guía que establece criterios obligatorios para el tratamiento de control de presencia mediante sistemas biométricos constituye una circular material que debe someterse al procedimiento de elaboración previsto, debiendo ser publicada en el BOE para adquirir eficacia normativa. De no cumplirse este procedimiento, la guía es anulable por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva y por exceder la función orientativa propia de las guías (AN 30-6-26, EDJ 646974).

Una asociación empresarial del sector de la seguridad impugna la guía publicada por la AEPD sobre tratamiento de control de presencia mediante sistemas biométricos. El documento no se limita a describir prácticas o recomendaciones, sino que enuncia criterios aplicables a ese tipo de tratamientos y termina con conclusiones formuladas en términos cerrados. La asociación sostiene que esos criterios condicionan de forma directa la comercialización e implantación de sistemas biométricos por las empresas del sector. Lo discutido no es si la AEPD puede elaborar materiales de apoyo al cumplimiento, sino cuándo una guía deja de actuar como simple instrumento de orientación.

La clave está en determinar si el texto solo ofrece pautas de responsabilidad activa o si, por su contenido y función, fija de antemano los criterios a los que responde la actuación de la Agencia frente a terceros. De esa calificación material depende el procedimiento exigible para su aprobación (LOPD art.55 y disp.adic.18; RD 389/2021 art.6):

• Las circulares de la AEPD se configuran como disposiciones que fijan los criterios a los que responderá su actuación y tienen un régimen formal propio, que incluye su publicación en el BOE.
• Las guías y orientaciones, en cambio, se conciben como pautas de apoyo al cumplimiento.

Por tanto, la denominación formal como “guía” no resulta decisiva si el contenido establece mandatos o criterios obligatorios con proyección externa sobre responsables y encargados del tratamiento.

En la aplicación al caso, el contenido de la guía no se reduce a una mera recopilación de criterios jurisprudenciales. El propio documento anuncia que determina los criterios aplicables al tratamiento de control de presencia mediante sistemas biométricos, incorpora una relación final de conclusiones extensas y taxativas y configura un marco restrictivo para la implantación de estos sistemas. Esa caracterización se refuerza porque la AEPD remite después a la guía como fundamento interpretativo de sus resoluciones y porque en al menos un supuesto anuncia un cambio de criterio de actuación.

De ese conjunto resulta la condición de circular en sentido material y, al no haberse seguido el procedimiento de elaboración propio de las circulares, la aprobación y publicación de la guía no puede sostenerse como instrumento válido con efectos externos.