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Las bajas voluntarias de los trabajadores de una contrata para ser inmediatamente contratados por la contrata entrante deben computarse a efectos de alcanzar los umbrales del despido colectivo pues evidencian la existencia de un fraude por parte de la empresa tendente a evitar la tramitación del procedimiento oportuno (TS Pleno 22-6-23, EDJ 613357).

Una empresa adjudicataria de la contrata de un servicio de vigilancia y seguridad destina, a uno de los centros de trabajo, 62 trabajadores. La contrata es adjudicada a otra empresa que decide no subrogar a 13 trabajadores de la contratista saliente. De entre estos trabajadores, 8 firmaron la baja voluntaria en su empresa siendo contratados, el día siguiente de la fecha de efectos de la baja, por la nueva adjudicataria.

La representación sindical presenta demanda de impugnación de despido colectivo y de reconocimiento de derecho de subrogación de los trabajadores despedidos.

El TS resuelve la cuestión en Pleno y señala que el servicio prestado por las empresas se incardina en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada que establece la obligación de las nuevas adjudicatarias de servicios de subrogar a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio. El incumplimiento de esta obligación supone un despido de los trabajadores no subrogados que, si superan los umbrales numéricos y temporales del ET art.51, debe tramitarse a través del procedimiento de despido colectivo. A estos efectos, se debe tener en cuenta cualquier extinción del contrato a iniciativa del empresario por causas no inherentes a la persona del trabajador.

En el caso analizado, si las 8 bajas voluntarias no pudieran considerarse como despidos, a los efectos del cómputo de extinciones de contratos, sólo habrían sido despedidos 5 trabajadores en una plantilla de 62, con lo que no se superarían los umbrales del despido colectivo (10 trabajadores en las empresas con menos de 100 trabajadores).

No obstante, el TS considera que la baja voluntaria de los 8 trabajadores constituye un supuesto de fraude. La empresa entrante anunció a los trabajadores de la saliente que no iba a proceder a su subrogación proponiéndoles su contratación si formalizaban su baja laboral en la anterior empresa. Esto evidencia que la iniciativa extintiva recae, de manera innegable, en la empresa, que incita a los trabajadores a presentar su baja con el fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando. Para el TS, el efecto perseguido por la empresa era minorar el umbral fijado por el legislador para los trámites del despido colectivo, logrando soslayarlos.

De esta forma, las extinciones computables ascienden a 13, lo que supera el umbral numérico para tramitar el procedimiento de despido colectivo. No habiéndose tramitado este procedimiento, el TS desestima el recurso presentado por la empresa y confirma la declaración de nulidad del despido.