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El TS declara que no es razonable establecer un plazo de preaviso de 48 horas para el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, más aún cuando el plazo mínimo de preaviso para la distribución de jornada es de 5 días.  También se confirma que la comunicación por medios electrónicos (whatsapp o correo electrónico) es válida y conforme a la normativa de protección de datos (TS 27-3-25, EDJ 539178).

Parte de la representación sindical de una empresa solicita que se declare la exclusión y nulidad por ilegalidad de determinados preceptos del convenio colectivo, especialmente, aquellos que regulan las condiciones de llamamiento de los trabajadores discontinuos afectados por el convenio. Así, el TS se pronuncia en casación sobre las siguientes cuestiones:

1. Con relación a los trabajadores fijos discontinuos, se plantea si es válida la regulación del convenio que establece un preaviso mínimo de 48 horas para efectuar el llamamiento, salvo en casos de servicios sorpresivos, en los que se permite un preaviso inferior. Además, el convenio prevé la posibilidad de comunicación por medios electrónicos. El TS declara en este sentido:

a) Llamamientos con menos de 48 horas de preaviso: el contrato fijo discontinuo está previsto para actividades previsibles, no para cubrir incrementos imprevisibles de la actividad empresarial. La imprevisibilidad es propia de los contratos temporales por circunstancias de la producción. Por tanto, permitir llamamientos con menos de 48 horas de antelación para cubrir necesidades imprevisibles desnaturaliza la figura del fijo-discontinuo y vulnera la finalidad de la norma.

b) Plazo de preaviso mínimo de 48 horas: la normativa aplicable exige que el llamamiento se realice con una antelación adecuada o preaviso razonable, aunque la concreción de ese plazo corresponde a la negociación colectiva, que tiene libertad para fijarlo según las características del sector y los intereses de las partes y goza de una presunción de razonabilidad especialmente en convenios sectoriales amplios y representativos.

Para determinar la razonabilidad de este plazo, el TS utiliza la referencia del plazo establecido para la distribución irregular de jornada, que establece un mínimo legal de 5 días para el preaviso y que, además, no puede ser reducido por convenio colectivo. Por tanto, si para preavisar una distribución irregular de solo el 10% de la jornada (que puede incrementarse por convenio colectivo o acuerdo con la RLT) el plazo es de 5 días, no es razonable que el plazo para los llamamientos en contratos fijos discontinuos vinculados a servicios previsibles sea el de 48 horas, como el fijado en el convenio colectivo impugnado,

c) Forma de comunicación del llamamiento: se confirma la validez de la utilización de medios electrónicos como WhatsApp o correo electrónico, siempre que permitan dejar constancia de la notificación y que el trabajador haya facilitado voluntariamente esos datos de contacto. El número de teléfono y la dirección de correo electrónico son datos personales, pero su tratamiento está justificado al tratarse de un tratamiento necesario para la ejecución del contrato de trabajo (RGPD art.6.1). También hay que distinguir entre la utilización de los medios propios del trabajador para la ejecución de la prestación laboral y la simple facilitación de un medio de contacto ocasional para determinadas comunicaciones laborales, como es el llamamiento, supuesto en el que considera que no existe desproporción y que la exigencia de un medio de comunicación electrónico es adecuada a la realidad social actual, siempre que el trabajador pueda elegir el dato de contacto.

2. Respecto a si un convenio de empresa puede regular la concurrencia de convenios en materia salarial, el TS recuerda que esta competencia está reservada a los acuerdos interprofesionales y a los convenios sectoriales de ámbito estatal o autonómico (ET art.83.2). El hecho de que en el momento de la negociación no existiera un convenio sectorial aplicable no impide que se esté ante una norma reguladora de la concurrencia de convenios, pues lo característico de las normas jurídicas (y el convenio lo es), es su vocación de aplicarse a situaciones posteriores a su entrada en vigor.

3. En cuanto a si es conforme a derecho que la solicitud del cliente sea causa objetiva para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, el TS confirma la nulidad del precepto del convenio que considera como causa objetiva para la modificación sustancial de condiciones de trabajo la solicitud expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varios trabajadores. La empresa puede introducir unilateralmente modificaciones sustanciales en las condiciones laborales, pero exige que existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. La inclusión en el convenio de la solicitud expresa del empresario cliente como causa automática para la modificación sustancial no cumple con este requisito, ya que no garantiza que la causa sea real, objetiva y probada, sino que la decisión queda en manos de un tercero ajeno a la relación laboral (el cliente de la empresa).

Asimismo, la decisión sobre si concurre o no una causa justificativa de la medida compete en exclusiva al órgano judicial, por lo que permitir que la mera voluntad del cliente sea suficiente para justificar una MSCT priva al trabajador de la garantía de control judicial sobre la existencia y suficiencia de la causa alegada.