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El TS señala que si la actividad preponderante de la empresa no está incluida en el ámbito de aplicación de ningún convenio colectivo, las partes pueden acordar libremente someterse al convenio colectivo de su elección (TS unif.doctrina 25-1-22, EDJ 503842).
Una empresa con domicilio social en Madrid despide disciplinariamente a un trabajador que presta servicios en el centro de trabajo de Marbella. El trabajador presenta demanda de despido y el juzgado de lo social lo declara procedente por considerar que los hechos imputados son constitutivos de una falta muy grave de acuerdo con el convenio colectivo del sector de Comercio de la provincia de Málaga. El TSJ Málaga revoca parcialmente la sentencia y declara que el convenio colectivo aplicable es el de Comercio de Madrid pues así se pactó en el contrato. El trabajador recurre en casación para la unificación de doctrina.
La cuestión que se plantea consiste en determinar si debe aplicarse el convenio colectivo de comercio de Madrid, que es el pactado en el contrato de trabajo, o el convenio colectivo de comercio de la provincia de Málaga, que es el lugar donde el trabajador presta servicios.
El TS recuerda que el criterio reiterado es cuando las actividades de la empresa puedan incluirse en varios convenios colectivos debe aplicarse aquel que se corresponda con la actividad preponderante de la empresa. En el caso analizado, la actividad preponderante es comercializar e intermediar como agente distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales para realizar ofertas. Como actividad secundaria se dedica a la venta de aparatos de telefonía móvil, tablets, smartwatches, auriculares y artículos complementarios y otros servicios relacionados con la telefonía. Por ello, concluye que la actividad principal de la empresa no se incluye en ninguno de los convenios colectivos controvertidos. Aunque la actividad de venta de terminales podría subsumirse en el convenio colectivo de comercio en general de Málaga, porque su ámbito funcional incluye a las empresas dedicadas a la venta de material y máquinas de informática, este convenio no incluye a las empresas comercializadoras de los operadores de telecomunicaciones. Tampoco esta actividad, está incluida en el ámbito funcional del convenio colectivo de comercio vario de la Comunidad de Madrid.
En consecuencia, no habiendo convenio de aplicación, las partes pueden acordar libremente la aplicación de uno de esos convenios. Este pacto tiene un objeto lícito ya que, al no ser aplicable ningún convenio, no se pueden establecer condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convencionales.
