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El TS reitera que las extinciones voluntarias del contrato deben contabilizarse a efectos de comprobar la superación de los umbrales del despido colectivo, siempre que se hayan producido a iniciativa del empresario. Tienen esta consideración las extinciones del contrato por mutuo acuerdo que se producen dentro del mismo periodo de 90 días en el que la empresa despide a otros trabajadores en el contexto de un proceso de reducción global de plantilla previamente anunciada (TS Pleno 19-9-23, EDJ 696251).

La empresa tenía una plantilla de 93 empleados y en el periodo de referencia se produjeron un total de 20 extinciones de contratos en las siguientes circunstancias:

• 8 por despido objetivo, de los cuales 7 fueron reconocidos como improcedentes por la empresa;
• 7 por mutuo acuerdo con la empresa;
• 5 ceses para incorporarse a la plantilla de la otra empresa del grupo, que no conforma con la demandada grupo laboral de empresa.

La empresa alega que no se alcanza el umbral de 10 extinciones necesarias para considerar la existencia de un despido colectivo en empresas de menos de 100 trabajadores, pues solo se deben computar las 8 extinciones del contrato por despido objetivo.

El TS señala que, aunque las extinciones puedan calificarse formalmente como un cese por mutuo acuerdo, no por ello deben quedar excluidas del cómputo ya que la norma obliga a tener en cuenta todas las producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores y siempre que su número sea, al menos, de 5 (ET art.51.1).

Como ya señaló en una sentencia anterior, entre los motivos no inherentes a la persona de los trabajadores deben incluirse los supuestos que tienen su origen último en la voluntad empresarial, es decir, a su iniciativa. Para la correcta valoración jurídica de esta clase de extinciones se deben tener en cuenta las concretas circunstancias en que han tenido lugar.

En el caso analizado, las extinciones de mutuo acuerdo no se producen de manera aislada, individualizada y absolutamente al margen de otras resoluciones contractuales. Al contrario, se producen dentro del mismo periodo de 90 días en el que la empresa ha procedido unilateralmente a despedir a otros trabajadores en el contexto de un proceso de reducción global de plantilla, previamente anunciada, en la que se ofrece a los trabajadores la posibilidad de extinguir voluntariamente el contrato de trabajo en determinadas condiciones o de extinguir sus contratos para incorporarse a los servicios centrales. Estas clases de extinciones surgen, por tanto, de la iniciativa del empresario por lo que deben computarse a efectos del umbral de despido colectivo. La suma de estas 7 extinciones a los 8 despidos objetivos, superan los umbrales necesarios para instar el procedimiento de despido colectivo, por lo que no entra a valorar el cese de los 5 trabajadores que voluntariamente deciden incorporarse a la plantilla de otra empresa del grupo.

En atención a estas circunstancias, el TS desestima el recurso de casación y confirma la declaración de nulidad del despido colectivo.