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El TSJ Galicia equipara el contrato fijo discontinuo al contrato a tiempo parcial y exige para su conversión el consentimiento del trabajador. Aunque considera que el despido producido inmediatamente después del rechazo del trabajador a la conversión podría ser nulo por vulneración de la garantía de la indemnidad, declara su improcedencia por concurrir causas ETOP (TSJ Galicia 15-9-23 EDJ 687088).

Una empresa inicia un periodo de consultas para transformar algunos contratos indefinidos continuos en fijos discontinuos. Pese a terminar el período de consultas sin acuerdo, la mayoría de los trabajadores finalmente acepta la conversión. Los dos trabajadores que no la aceptan son despedidos el mismo día en que finaliza el período de consultas. La empresa reconoce en la carta de despido la improcedencia del mismo y la puesta a disposición de la indemnización correspondiente. Uno de los trabajadores despedidos presenta demanda solicitando la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

El TSJ Galicia rechaza que la empresa pueda usar su poder de dirección para transformar un contrato fijo continuo en discontinuo. Reconoce que la normativa española no exige la voluntariedad para la conversión del contrato fijo continuo en discontinuo, ni antes ni después de la reforma laboral operada por el RDL 32/2021. Sin embargo, conforme al Marco europeo sobre el contrato a tiempo parcial, el contrato fijo discontinuo es un contrato a tiempo parcial (Dir 97/81/CE cláusula 3ª.1). De este modo, la conversión del contrato en fijo discontinuo se somete a los principios de voluntariedad previstos en la cláusula 5.2 del Acuerdo marco. Esta cláusula prohíbe que el rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa, sea motivo válido de despido, aunque no aclara si sería improcedente o nulo.

Sobre esta base, el TSJ Galicia analiza la calificación del despido. Por una parte, podría haber vulneración de la garantía de indemnidad al haberse producido inmediatamente después de la negativa a la conversión del contrato. No obstante, descarta esta nulidad pues, conforme al Acuerdo marco citado, estaría justificado el despido por motivos ajenos a la negativa de conversión del contrato del trabajador, como es la existencia de causas ETOP. Y esto es lo que ocurre en el caso analizado, ya que la empresa ha perdido varias contratas y no puede dar ocupación efectiva de manera continuada a sus trabajadores, por lo que tuvo que interrumpir la actividad, siendo esta la causa de la necesidad de conversión de los contratos.

Por ello, el TSJ Galicia confirma la declaración de improcedencia del despido efectuada en instancia.