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El TS, en unificación de doctrina, establece que, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días, el padre biológico no tiene derecho a la suspensión del contrato y, en consecuencia, tampoco a la prestación por nacimiento y cuidado de menor (TS unif doctrina 19-10-23, EDJ 746576).

El INSS deniega el derecho de un trabajador a percibir la prestación por paternidad por el nacimiento de una criatura que falleció intrauterinamente con 189 días de gestación, al considerar que no se encuentra en ninguna de las situaciones protegidas para ser beneficiario de la prestación. El trabajador presenta demanda de Seguridad Social.

EL TS recuerda que el ET art.48.4 -en la redacción dada por el RDL 6/2019- reconoce el derecho a la suspensión del contrato de trabajo, tanto para la madre como para el progenitor distinto de la madre biológica, para el cumplimiento de los deberes de cuidado. Igualmente, la LGSS art.178 dispone que ambos progenitores son beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado del menor todas las personas cuando disfruten del permiso. Por su parte, el RD 295/2009 art.8.4 establece en caso de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se puede verse reducida, aunque el feto no reúna las condiciones legalmente establecidas para adquirir la personalidad (CC art.30), pero haya permanecido en el seno materno durante, al menos, 180 días. Por el contrario, el RD 295/2009 art.26.7 establece que no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo, añadiendo que una vez reconocido el subsidio, este no se extinguirá, aunque fallezca el hijo.

Con relación a esta diferencia de tratamiento, la jurisprudencia del TS ha establecido que el legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a las prestaciones por maternidad o paternidad basándose en el doloroso trance del nacimiento sin vida tras semanas de gestación. Considera que, en caso de fallecimiento del feto, se mantiene la necesidad de recuperar y proteger la salud de la madre biológica, pero deja de existir la necesidad de que el otro progenitor se haga corresponsable de la atención al descendiente.

Asimismo, entiende que estimar la petición del trabajador implicaría interferir sensiblemente en el orden normativo expuesto, dado que estaría diseñando una prestación en contra de una norma que la proscribe y que no ha sido derogada. La función de los jueces y tribunales es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho.

Por todo ello, se estima el recurso de casación planteado por el INSS, fijando como doctrina que en los casos como el planteado, el otro progenitor no tiene derecho a la suspensión del contrato ni, en consecuencia, a la prestación por nacimiento y cuidado de menor.