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El TSJ Madrid declara que no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, por tanto, es lícito que la empresa revise las conversaciones de WhatsApp entre un trabajador y determinados los clientes, a través del teléfono móvil que se le ha proporcionado para desarrollar la actividad laboral. Considera que no se trata de conversaciones estrictamente privadas ya que se efectúan en el ámbito laboral (TSJ Madrid 8-6-23, EDJ 630401).

La trabajadora, gestora de tráfico, es despedida disciplinariamente al constatarse, a través de la revisión de sus conversaciones de whatsapp, que ha venido realizando actividades idénticas a las encomendadas por la empresa en su exclusivo beneficio. Así consta que, en diversas ocasiones, ha indicado a algunos clientes que pasen más cantidad de la que ella iba a indicar en la orden de carga, añadiendo “y ya sabes 50/50”.

El modo habitual de comunicación en la empresa es por teléfono, por correo electrónico y a través de la aplicación wtransnet, por la web de whatsapp para Windows. Para el desempeño de sus funciones, disponía de un ordenador y un teléfono facilitado por la empresa.

La trabajadora interpone demanda de despido solicitando que se declare su nulidad y subsidiariamente la improcedencia.

El TSJ examina la doctrina relativa al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y afirma lo siguiente:

1. El control efectuado por la empresa se ha referido a las herramientas de trabajo puestas a disposición de la trabajadora y dentro de las comunicaciones realizadas con los clientes por esta.

2. No se ha comunicado a la trabajadora de las normas concretas de uso, ni una expresa prohibición total o parcial del uso privado de los citados instrumentos de trabajo, con especial referencia al WhatsApp, y las conversaciones de correo electrónico. No obstante, la jurisprudencia ha establecido que los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario.

3. Aunque la empresa ha revisado las conversaciones de WhatsApp entre la trabajadora y clientes o intermediarios, que no eran estrictamente privados, se considera que esta medida es lícita por cumplir las siguientes condiciones:

• es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
• es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
• es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

4. En el contrato de teletrabajo se establece que el empleador ha de proporcionar, instalar y mantener en buen estado los equipos informáticos necesarios para el correcto desempeño de sus funciones. Entre los equipos de trabajo, se incluye el teléfono para el uso determinado por el contrato de trabajo, lo que supone una previsión de exclusiva uso profesional.

Por todo ello, el TSJ concluye que no procede calificación de despido nulo puesto que no se ha probado que la decisión extintiva acordada por la empresa, en si misma considerada, pretendiera la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadora, ni que el móvil del despido responda a una causa vulneradora de esos derechos fundamentales.

No obstante, considera que no los hechos acreditados en la carta de despido no han quedado acreditados, por lo que declara el despido improcedente.