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En caso de sucesión de contratas cuya actividad descansa esencialmente en la mano de obra, si el convenio colectivo impone la obligación de subrogarse en la plantilla de la empresa saliente adscrita a dicha contrata, corresponde a la nueva adjudicataria probar qué parte de la plantilla ha incorporado efectivamente, a efectos de desvirtuar la identidad de la unidad productiva y evitar la aplicación del régimen de sucesión de empresa y, con ello, su responsabilidad solidaria (TS 22-5-26, EDJ 601871).

Un vigilante de seguridad reclama diferencias salariales y cantidades por el pago delegado de la incapacidad temporal devengadas antes del cambio de adjudicataria de la contrata. La nueva empresa asume su contrato por aplicación del convenio colectivo sectorial, pero no consta qué parte de la plantilla adscrita al servicio incorpora efectivamente.

La cuestión consiste en determinar si esa empresa entrante responde solidariamente de las deudas salariales previas y, en concreto, a cuál de las partes corresponde la carga de probar la asunción de una parte relevante de la plantilla.

Se establece que la empresa entrante debe ser condenada solidariamente al pago de las cantidades reclamadas si ha asumido una parte relevante de la plantilla de la empresa saliente en la contrata. Para determinar si existe o no responsabilidad solidaria de la empresa entrante en estos casos, el TS recuerda su doctrina basada en la del TJUE, por la que la sola subrogación convencional no basta para identificar automáticamente una sucesión empresarial.

Puede ocurrir que la adjudicataria entrante no incorpore a la mayor parte de la plantilla por causas previstas en el propio convenio colectivo. En tal caso, la subrogación del trabajador concreto se rige por el convenio que, en muchos casos, no establece la responsabilidad solidaria del ET art.44. La respuesta depende de la existencia de sucesión de plantilla y no de la mera subrogación convencional. En aquellas actividades que se prestan esencialmente mediante mano de obra, la asunción de una parte principal de la plantilla adscrita a la contrata, en términos cuantitativos o cualitativos, integra una sucesión de empresa y activa la responsabilidad prevista legalmente, también cuando la incorporación de trabajadores venga impuesta por convenio (TJUE 11-7-18, asunto C-60/17 Somoza Hermo).

Es decisiva la carga de la prueba cuando no consta acreditado cuántos trabajadores estaban adscritos a la contrata ni cuántos fueron asumidos por la nueva adjudicataria. En un sector intensivo en mano de obra, si la empresa entrante pretende negar la sucesión de empresa, debe acreditar el número y características de los trabajadores afectados y cuáles incorpora realmente, pues es la que tiene mayor facilidad y disponibilidad probatoria sobre el proceso de cambio de contrata. Ante la ausencia de prueba concluyente, el riesgo de esa falta de acreditación recae sobre la empresa que niega la sucesión y no sobre el trabajador reclamante.

Se supera así la doctrina que consideraba que la carga probatoria correspondía, en todos los casos, a quien reclamaba la existencia de sucesión (TS 25-2-26, EDJ 526408).