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El TS declara que la contratación temporal de una mujer en avanzado estado de gestación no constituye por sí sola un indicio suficiente de contratación fraudulenta y connivencia con el empresario para la obtención de prestaciones por desempleo. La prohibición de discriminación por razón de sexo se extiende también a la fase de acceso al empleo, a fin de no excluir a las trabajadoras embarazadas del mercado laboral (TS 30-10-23, EDJ 745116).

Empresa y trabajadora han venido celebrado sucesivos contratos temporales por circunstancias de la producción. La última contratación se realiza cuando se encuentra embarazada de 6 meses. Tras la extinción del contrato, percibe prestaciones por desempleo que se suspenden durante la percepción de la prestación de maternidad y se reanudan una vez agotada esta. A la extinción de la prestación, percibe el subsidio por desempleo.

Posteriormente, la ITSS levanta acta de infracción frente a la trabajadora y dicta resolución por la que confirma la propuesta de extinción de la prestación por la comisión de una falta muy grave de connivencia con el empresario para la obtención de las prestaciones por desempleo (LISOS art.26.1). Incoado el correspondiente procedimiento sancionador, el SEPE dicta resolución acordando la extinción de la prestación por desempleo y el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas.

El TS considera que de la declaración de hechos probados no se desprenden indicios suficientes para concluir que la última contratación de la trabajadora, embarazada de 6 meses, se hubiera celebrado con carácter fraudulento para obtener prestaciones por desempleo. Señala que la contratación de una mujer embarazada no constituye por sí misma un indicio suficiente de fraude en la contratación.

El embarazo no le impide la prestación de los servicios administrativos para los que fue contratada que, en todo caso, no pueden calificarse como penosos. Además, las actuaciones de comprobación de la inspección se realizaron tiempo después de que la trabajadora hubiera finalizado la prestación de servicios.

El TS recuerda que la tutela antidiscriminatoria rige también en la fase de acceso al empleo para evitar que las mujeres sean excluidas del acceso al mercado de trabajo por razón de su sexo y por los roles de género asignados. Por tanto, considera que deben erradicarse aquellas conductas que consideran que la contratación de una mujer embarazada constituye, en sí misma, un indicio de fraude para la obtención de las prestaciones de Seguridad Social.

En consecuencia, declara la nulidad de la resolución del SEPE sobre percepción indebida de prestaciones por desempleo.