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El TSJ Madrid declara la empresa debe utilizar todos los medios para solicitar la reincorporación del trabajador tras un ERTE. No haber agotado todos los medios posibles, incluido en WhatsApp, supone que no resulten acreditados los incumplimientos que son causa del despido (TSJ Madrid 19-9-22, EDJ 709515).

Un trabajador, que prestaba servicios como camarero, es incluido en un ERTE. El 27-4-2021, mediante correo electrónico, la empresa le solicita su reincorporación al puesto de trabajo. Realiza la misma comunicación mediante burofax remitido al domicilio facilitado por el trabajador, sin recibir respuesta alguna.  El 1-5-2021, la empresa reitera la comunicación por los mismos medios, advirtiendo que, en caso de no justificar la ausencia, la empresa procedería a su despido disciplinario.  Ante la falta de respuesta, el 5-5-2021, la empresa le comunica su despido por los mismos medios. El mismo día y tras la recepción de un SMS de la TGSS notificándole su baja en la Seguridad social, el trabajador se pone en contacto con la empresa mediante WhatsApp preguntando por su finiquito. La empresa le responde por la misma vía y le comunica su despido. Todos los burofaxes fueron devueltos por los funcionarios de correos al resultar desconocido el destinatario y no consta si el trabajador leyó o los correos electrónicos. El trabajador presenta demanda de despido.

Para resolver la cuestión, el TSJ recuerda que el ET art.55 establece que el despido debe ser notificado por escrito al trabajador y que en la carta de despido deben constar tanto los hechos que lo motivan como la fecha de efectos y, además, que su incumplimiento determina la improcedencia del despido. Asimismo, la doctrina jurisprudencial interpreta que la expresión «ser notificado» supone que si es el trabajador quien con su conducta impide la recepción de la carta de despido, no se puede imputar este incumplimiento al empresario. Además, ante la trascendencia de la medida sancionadora a imponer, establece que el empresario está obligado a agotar diligentemente todos los mecanismos regulares de comunicación a su alcance, entre los que se encuentra el WhatsApp.

En el supuesto enjuiciado, el TSJ considera acreditado que el trabajador conoce por primera vez la obligación de reincorporarse a la empresa y su despido, a través de la comunicación por WhatsApp. Es decir, hasta ese momento no se puede acreditar que el trabajador tenía noticias de la orden empresarial de reingreso. Por ello, el TSJ no entiende que la empresa solo acuda a esta vía para informar al trabajador de su cese, y no antes para requerirle para su reintegro a su puesto de trabajo. Considera que, si procedió a comunicar esta circunstancia vía telemática y postal, también pudo haber acudido al uso del WhatsApp, a la cual tenía a su acceso como evidenció el hecho de haber sido dicho cauce para comunicar el despido.

Por ello, el TSJ concluye que el trabajador no se ausentó de manera voluntaria de su puesto de trabajo en los términos exigidos por el convenio colectivo para aplicar la sanción de despido. Esto supone la declaración del despido como improcedente.