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La clave para determinar si existe cesión ilegal no está en quién aporta la tecnología o la marca, sino en quién dirige realmente a los repartidores. Cuando la contratista organiza el trabajo y conserva las decisiones laborales esenciales, el uso del software de la plataforma, sus previsiones de demanda y sus estándares de calidad no bastan, por sí solos, para apreciar una cesión ilegal (TS 9-9-26, EDJ 715937).

En el caso en cuestión, una plataforma digital que ofrece a los restaurantes adheridos un servicio de reparto de comida a domicilio. Para prestarlo, contrata a una empresa especializada que cuenta con coordinador, jefes de tráfico, repartidores y medios propios de gestión. Esta empresa utiliza un software facilitado por la plataforma, a la que paga una licencia. La ITSS aprecia cesión ilegal por el uso de esa herramienta para asignar pedidos, el control de los tiempos y la calidad del servicio y la presencia de la marca de la plataforma.

Sin embargo, el TS entiende que la contratista no se limita a proporcionar trabajadores. Dispone de una organización diferenciada y ejecuta el reparto con su propia estructura. Además, esta actividad se presenta como autónoma respecto de la intermediación, que constituye la actividad principal de la plataforma. La contratista cuenta con sus propios mandos, organiza el servicio y asume penalizaciones por incumplir los tiempos, los niveles de servicio o las condiciones de entrega de los pedidos, lo que se valora como una manifestación del riesgo empresarial. Tampoco consta una relación directa entre el personal de la plataforma y los repartidores que suponga el ejercicio del poder de dirección propio del empresario (ET art. 43).

El funcionamiento de las herramientas digitales tiene especial importancia. La plataforma no puede acceder directamente al software de gestión del reparto ni a la aplicación de los repartidores: ese acceso es técnicamente imposible. Es la contratista quien dispone de acceso propio, crea los usuarios y utiliza la aplicación para organizar el reparto y controlar a su plantilla. Sus jefes de tráfico también pueden reasignar los pedidos. Por tanto, aunque la sublicencia del software cuesta solo 100 euros al año, ese importe reducido no implica que la plataforma ejerza las facultades empresariales. El control operativo sigue en manos de la contratista y de sus mandos.

Por otra parte, coordinar el servicio no equivale a dirigir a la plantilla. Las previsiones semanales de horas necesarias, los tiempos medios de recogida y entrega y las exigencias de calidad se consideran mecanismos de coordinación del servicio. Lo mismo sucede con las prendas y mochilas que llevan el logotipo de la plataforma, cuyo uso se vincula a la protección de la marca.

La plataforma también accede, mediante una herramienta analítica, a datos sobre los pedidos, los tiempos y la conectividad. Este acceso se relaciona con el control del resultado del servicio, no con la dirección de los repartidores.

La gestión de incidencias responde al mismo reparto de funciones: los mandos de la contratista resuelven las cuestiones propias del reparto y solo trasladan a la plataforma las que afectan al restaurante o al usuario final.

Por último, las decisiones laborales siguen en la contratista. No consta que la plataforma intervenga en la selección o contratación de repartidores y mandos, ni en la fijación de descansos, vacaciones y turnos o en el ejercicio de la potestad disciplinaria.

Para el TS este es el elemento central de la decisión: lo determinante no es que la plataforma establezca estándares de servicio o facilite la tecnología necesaria para trabajar dentro de su modelo de negocio, sino quién organiza el trabajo y toma las decisiones laborales esenciales. En este caso, la contratista actúa como una empresa con estructura propia que organiza y ejecuta el reparto, y no como una mera suministradora de mano de obra.